作者：張啟程摘要請求宣告已授權的專利無效是防止專利濫用、保護自身商業利益的重要手段。由于中國和美國實踐的差異導致對于基于同樣的優先權日和基本相同的技術內容的中美同族專利需要采用不同的現有技術證據。本文旨在通過分析中國和美國專利實踐中對于專利的新穎性和創造性的認定的差異討論了不同類型的現有技術證據對于中美專利各自的適用性。本文通過分析指出，無效請求人應當根據目標專利的所在國、申請日、發明日等信息來選擇不同類型的現有技術證據來提交無效請求，而不能簡單地對于中美同族專利采用相同的現有技術證據。專利權人在先的專利申請在中國可能用作現有技術證據，而在美國可能用作專利權人否定在先技術的依據，需要尤其注意。關鍵詞：現有技術證據、申請日、發明日、在先申請一、引言專利作為一種重要的商業武器為越來越多的企業所重視。而專利的有效性則是運用專利來抑制競爭對手、贏取商業上的勝利的基礎。對于對自身存在威脅或潛在威脅的專利，啟動專利無效程序則是重要的防衛手段。也正因為此，越來越多的企業和個人加入到發起專利無效的行列中，以盡可能地爭取自身的商業利益。由于專利自身具有地域性，一項好的發明往往不僅僅在一個國家申請專利，而是可能在多個國家同時申請專利（即享有共同的優先權日），這些不同國家的專利就構成了同族專利。在這種情況下，如果想要將這些技術內容基本相同的同族專利都無效掉，則需要在不同的國家分別提交無效請求。專利缺乏新穎性和創造性（或稱專利性）是最常用的無效理由。有些請求人認為，只需要找到一項或一組現有技術就可以將所有的同族專利都成功無效。這未免過于樂觀，由于各個專利的地域性屬性，各個國家的專利實踐是有所不同的，因而需要專業的人員來進行分別處理。本文僅從中、美對于專利性的認定的差異角度來初步地探討同族專利無效過程中選用現有技術證據的問題。二、中國專利實踐對于新穎性和創造性的認定于2009年10月1日起施行中國專利法（現行中國專利法條文為2021年6月1日起施行的版本，其中對于本文所討論的新穎性和創造性的規定與2009年10月1日起施行的版本是一致的，因此在本文中不再刻意區分）的第二十二條規定：“授予專利權的發明和實用新型，應當具備新穎性、創造性和實用性。新穎性，是指該發明或者實用新型不屬于現有技術；也沒有任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在申請日以前向國務院專利行政部門提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。創造性，是指與現有技術相比，該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，該實用新型具有實質性特點和進步。實用性，是指該發明或者實用新型能夠制造或者使用，并且能夠產生積極效果。本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術”。從中國專利法的上述規定可以看出，如果要以專利缺乏新穎性和/或創造性為理由提交中國專利的無效請求，主要證據應當圍繞以下兩個方面進行選?。?. 現有技術，比如在無效請求所針對的專利（下文稱為目標專利）的申請日（享有優先權的專利為優先權日）之前公開的專利文獻、非專利文獻、其它資料、全世界范圍內的公開宣講、公開銷售、公開使用等等；2. 抵觸申請，即任何單位或者個人就同樣的發明或者實用新型在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）以前向國家知識產權局提出過申請，并記載在申請日以后公布的專利申請文件或者公告的專利文件中。需要說明的是，根據2009年10月1日之前施行的中國專利法，采用混合新穎性標準，即上述現有技術中的在國外公開使用或以其它方式為公眾所知的技術內容將不會破壞目標專利的新穎性和創造性，而且，目標專利的申請人自身提交的抵觸申請也不會破壞目標專利的新穎性和創造性。因此，在選擇現有技術證據時還必須考慮目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）是否在2009年10月1日之前以確定無效請求所應當遵循的法律依據。在實踐中，對于抵觸申請，也需要考慮優先權日，例如，當抵觸申請具有優先權日（不論是中國優先權日還是外國優先權日）時，只要抵觸申請的優先權日早于目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）且之后抵觸申請被公開，就能夠破壞目標專利的新穎性（當然前提是該抵觸申請公開了目標專利的權利要求的技術方案）。三、美國專利實踐對于新穎性和創造性的認定當前的美國專利法是在2013年3月16日開始實施的，而當前的美國專利法關于新穎性和創造性的認定與之前實施的美國專利法是有所不同的。當前施行的美國專利法第102（a）（b）條規定：“新穎性；現有技術?！魏稳司袡喃@得專利，除非—— （1）在要求保護的發明的有效申請日前，該要求保護的發明已經獲得授權，或者被描述在印刷出版物上，或者已經公開使用、銷售或以其它方式為公眾所知；或者（2）該要求保護的發明被描述在依據第151條授予的專利中，或被描述在依據第122（b）條已公開或視為已公開的專利申請中，其中，該專利或專利申請視情況由另一位申請人作出并在該要求保護的發明的有效申請日之前有效提交。（b）例外— (1) 在該要求保護的發明的有效申請日之前一年或一年以內所作的公開。--在要求保護的發明的有效申請日之前一年或一年以內所作的公開不屬于依據第(a)(1)款提出的要求保護的發明的現有技術，條件是--（A）該公開是由發明人或列名發明人或者從該發明人或列名發明人處直接或間接獲得主題的他人作出；或者(B) 在此公開之前，被公開的主題已經由發明人或列名發明人或從該發明人或列名發明人處直接或間接獲得主題的他人公開”?？梢钥闯觯绻詫＠狈π路f性和/或創造性為理由提交美國專利的無效請求，主要證據可以圍繞以下兩個方面進行選?。?. 在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）之前公開的專利文獻、非專利文獻、其它資料、全世界范圍內的公開宣講、公開銷售、公開使用等等；2. 由除去目標專利的申請人之外的其它人就同樣的發明在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）以前向美國專商局提出過申請，且該申請已經公開或視為公開。粗看起來，這與前述提交中國專利的無效請求的證據選取非常類似，但實際上還是有很多差異的。具體的差異包括：首先，在美國專利法中，由除去目標專利的申請人之外的其他人就同樣的發明在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）以前向美國專商局提出的、在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）之后公開或視為公開的申請被視為現有技術，這意味著這樣的申請可以用于評價目標專利的創造性，而不是僅僅能夠評價目標專利的新穎性。第二，申請人本人就同樣的發明在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）以前向美國專商局提出的、在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）之后公開或視為公開的申請不會對目標專利的新穎性和創造性產生影響。第三，目標專利的專利權人享有一定的豁免權，即，如果公開目標專利的現有技術的公開日期在目標專利的申請日（享有優先權的專利為優先權日）之前1年內，則該現有技術不必定對目標專利的新穎性和創造性產生影響。在這種情況下，還需要考慮該現有技術是否由發明人或列名發明人或者從該發明人或列名發明人處直接或間接獲得主題的他人作出；或者在此公開之前，被公開的主題已經由發明人或列名發明人或從該發明人或列名發明人處直接或間接獲得主題的他人公開。例如，如圖1所示，如果目標專利的權利要求具有的技術方案為X且在目標專利的申請日之前1年內申請人曾經公開過技術方案X，則即使在申請人公開技術方案X和遞交目標專利之間存在他人公開了技術方案X，也仍然不會對目標專利的新穎性和創造性產生影響。這與中國專利法的規定顯然是不同的。另外，在2013年3月16日之前實施的美國專利法，與當前實施的美國專利法相比，對于現有技術的認定的區別在于：首先，根據在2013年3月16日之前實施的美國專利法，上述現有技術中的在美國以外公開使用或以其它方式為公眾所知的技術內容將不會破壞目標專利的新穎性和創造性；其次，對于在目標專利的申請日之前一年內的現有技術證據，如果能夠確定該目標專利的發明日（發明創造的完成日）在該現有技術證據公開之前，則該現有技術證據將不作為現有技術考慮，這相比于當前實施的美國專利法要求本目標專利的主題必須在該現有技術證據公開之前被發明人直接或間接地（通過他人）公開，對于專利權人的要求要更寬松；第三，美國專利申請中的一部分是遵循巴黎公約或PCT的規定進入美國的外國（美國以外的）或國際專利申請，用作目標專利的現有技術證據時，其外國優先權日不予考慮。也就是說，如果該專利申請沒有在目標專利的發明日之前公開和在目標專利的申請日前一年內公開，則必須至少滿足該專利申請在美國的申請日早于目標專利的發明日且該專利申請必須已經公開。這顯然對于專利權人的要求比當前實施的美國專利法要更寬松。四、現有技術證據對于中國和美國專利實踐的適用性在上文中已經闡述了中國專利法和美國專利法對于新穎性和創造性的認定的異同點。在本節中，將主要從時間性的角度來比較和討論在中國專利實踐和美國專利實踐下現有技術證據的選用問題。我們不妨考慮如下各種類型的現有技術證據：現有技術證據A：在目標專利的發明日之前公開的印刷品證據現有技術證據B：在目標專利的發明日之前的本國“公知公用”證據現有技術證據C：在目標專利的發明日之前的他國“公知公用”證據現有技術證據D：在目標專利的申請日一年之前公開的印刷品證據現有技術證據E：在目標專利的申請日一年之前的本國“公知公用”證據現有技術證據F：在目標專利的申請日一年之前的他國“公知公用”證據現有技術證據G：在目標專利的申請日之前一年以內但在目標專利的發明日以后公開的印刷品證據（目標專利的申請人或發明人沒有在現有技術證據G的公開日之前公開目標專利的主題）現有技術證據H：在目標專利的申請日之前一年以內但在目標專利的發明日以后公開的本國“公知公用”證據（目標專利的申請人或發明人沒有在現有技術證據H的公開日之前公開目標專利的主題）現有技術證據I：在目標專利的申請日之前一年以內但在目標專利的發明日以后公開的他國“公知公用”證據（目標專利的申請人或發明人沒有在現有技術證據I的公開日之前公開目標專利的主題）現有技術證據J：在目標專利的申請日之前一年以內公開的印刷品證據（目標專利的申請人或發明人已經在現有技術證據J的公開日之前公開目標專利的主題）現有技術證據K：在目標專利的申請日之前一年以內公開的本國“公知公用”證據（目標專利的申請人或發明人已經在現有技術證據K的公開日之前公開目標專利的主題）現有技術證據L：在目標專利的申請日之前一年以內公開的他國“公知公用”證據（目標專利的申請人或發明人已經在現有技術證據L的公開日之前公開目標專利的主題）現有技術證據M：無優先權日、由目標專利的申請人申請、申請日在目標專利的發明日之前、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據N：無優先權日、由目標專利的申請人申請、申請日在目標專利的申請日之前、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據O：無優先權日、由他人申請、申請日在目標專利的發明日之前、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據P：無優先權日、由他人申請、申請日在目標專利的申請日之前、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據Q：享有外國優先權、由目標專利的申請人申請、外國優先權日在目標專利的發明日之前、本國申請日在目標專利的發明日以后、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據R：享有外國優先權、由目標專利的申請人申請、外國優先權日在目標專利的申請日之前、本國申請日在目標專利的申請日以后、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據S：享有外國優先權、由他人申請、外國優先權日在目標專利的發明日之前、本國申請日在目標專利的發明日以后、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據現有技術證據T：享有外國優先權、由他人申請、外國優先權日在目標專利的申請日之前、本國申請日在目標專利的申請日以后、公開日期在目標專利的申請日以后的印刷品證據表1列出了上述各種現有技術證據對于申請日不同的中國和美國目標專利是否適用。表1中的“可用”表示該現有技術證據可以適用于對應的目標專利，而“不可用”表示該現有技術證據不能適用于對應的目標專利。當然，上述“可用”和“不可用”僅僅是從時間性角度而言，而這些證據是否能被采信，至少還需要考慮這些證據是否真正公開了目標專利中相應的技術特征。然而，這不是本文的任務，本文在此方面不再展開。需要說明的是：雖然中國專利實踐對于專利的新穎性和創造性的認定不涉及發明日，但是考慮到專利的發明日不會晚于申請日，因此，在考慮中國的目標專利時，“發明日”等同于申請日進行考慮，以方便與美國實踐進行比較。從上表1列出的各種情況可以看出，即便是對于申請日相同、主題相同的目標專利，美國專利實踐中對于其新穎性和創造性的認定與中國專利實踐也是不同的，主要包括：首先，在美國專利法中，不僅有申請日的概念，還有發明日的概念。特別是對于申請日在2013年3月16日之前的美國目標專利而言，現有技術并不是像中國專利實踐那樣直接從申請日向前推，而是從發明日和“申請日前一年”這樣的時間節點向前追溯，從而導致公開日處于發明日和申請日之間的技術方案只能適用于中國專利實踐，而不一定能適用于美國專利實踐。這可以例如從上表中的現有技術證據G和H的適用性上看出。再者，對于申請日在2013年3月16日之后的美國目標專利而言，存在一年寬限期的豁免。也就是說，美國目標專利的發明人及其相關人員只要比他人率先公開目標專利的主題，就能免于受到基于在申請日前一年內的他人的技術公開內容的攻擊。這是一種有利于專利所有者的權益，有利于專利發明人盡早申請專利，而中國專利法則沒有賦予專利申請人這樣的權利。這種差別例如可以從上表中的現有技術證據J和K的適用性上看出。對于表1中的標有“*”的現有技術證據O、P、S和T，表1中給出的是假設目標專利的申請人或發明人沒有在該現有技術證據的申請日或優先權日之前公開目標專利的主題的情況下的結果。而如果目標專利的申請人或發明人已經在該現有技術證據的申請日或優先權日之前公開目標專利的主題，則這些證據將不適用于申請日在2013年3月16日之后的美國目標專利。第三，也是重要的一點，在當前實施的中國專利法條件下，目標專利的申請人自己的在先申請也可能構成抵觸申請，從而影響目標專利的新穎性。而在美國專利實踐中，目標專利的申請人自己的申請在先、公開在后的另一申請不僅不會對目標專利的新穎性產生影響，還可以用來防衛源自在目標專利的申請日前一年中公開的其他技術的攻擊。也就是說，在中國專利無效過程中，這樣的證據可能作為無效請求人的“矛”，而到了美國專利實踐，有可能變成專利權人手中的“盾”。這可以例如從上表中的現有技術證據Q和R的適用性上看出。 因此，在現有技術證據的檢索過程中，是絕對不能忽視目標專利的申請人（發明人）的在先申請的。當對于美國和中國專利發起無效請求時，請求人可以根據上述表1中列出的內容來選擇適用的現有技術證據。需要說明的是，美國專利實踐中請求人請求美國專商局宣布已經授權的專利無效的程序很多，包括：單方重新審查（ex parte reexamination，EPR）、授權后復審（post-grant review，PGR）、雙方復審（inter partes review，IPR）等。其中，一些程序對于證據也有特定的要求，比如，對于EPR程序，針對于專利性（新穎性和創造性）的現有技術證據僅限于已經公開發表的專利或文獻。而對于IPR程序，針對于專利性（新穎性和創造性）的現有技術證據僅限于已經公開發表的專利和其他印刷出版物。在上述表1的示例中，我們采用的是對于現有技術證據要求最寬泛的PGR程序作為例子來進行對比的。而對于EPR程序和IPR程序，上述表1的示例中的涉及“公知公用”的現有技術證據B、C、E、F、H、I、K、L均不適用。美國專利實踐中請求人請求美國專商局宣布已經授權的專利無效的各種不同程序都具有各自不同的具體規定，比中國專利實踐中的專利無效程序要復雜得多。上文中提到的對于美國專利發起專利無效請求是籠統的說法，僅僅是為了描述方便。在本文中不再更詳細地討論美國專利實踐中的這些程序。五、結束語在上文中，已經從中、美專利實踐對于目標專利的新穎性和創造性認定的差異的角度，基于不同類型的現有技術證據，對于在同族專利無效過程中現有技術證據的選用問題進行了分析和討論。分析結果表明，即便是對于優先權相同、主題往往也非常近似的同族專利而言，現有技術證據的選用方式和效果也是不同的，這需要引起無效請求人充分的重視。參考文獻1.中華人民共和國國家知識產權局 專利審查指南2010,北京：知識產權出版社,20102. 陳維國 美國專利訴訟規則、判例與實務，北京：知識產權出版社,20143.中華人民共和國國家知識產權局 審查指南2006,北京：知識產權出版社,20064.Martin J.Adelman, Randall R. Rader, Gordon P.Klancnik [著]，鄭勝利、劉江彬[譯] 美國專利法，北京：知識產權出版社,2011

作者：牛海軍摘要在化學領域，由于其實驗科學的特性，對技術效果進行評價和對實驗數據進行考察尤為重要。因此，在專利申請日后補交實驗數據的問題在化學領域尤為常見，這涉及到專利審查的嚴格性和申請人權益的保護之間的平衡。在本文中，筆者結合實際工作就針對化學領域中遇到的創造性問題而在申請日后補交實驗數據的各種情形進行了總結和思考。關鍵詞：化學領域；專利申請；創造性；補交實驗數據；審查標準；法律規則1. 法律規則與審查原則在化學領域，專利申請日后補交實驗數據的法律規則和審查原則是確保專利審查公正性和申請人權益保護的關鍵?！秾＠麑彶橹改稀纷鳛閷彶閷嵺`的重要指導文件，為補交實驗數據提供了明確的審查框架和標準。具體地，《專利審查指南》第二部分第十章3.5節明確指出，“對于申請日之后申請人為滿足專利法第二十二條第三款、第二十六條第三款等要求補交的實驗數據，審查員應當予以審查。補交實驗數據所證明的技術效果應當是所屬技術領域的技術人員能夠從專利申請公開的內容中得到的”[1]。這一規定體現了專利法鼓勵發明創造和確保充分公開的基本原則。《專利審查指南》明確了補充實驗數據的適用情形，即審查員應當審查申請日之后提交的、為滿足《專利法》第二十二條第三款、第二十六條第三款等要求的實驗數據。2. 審查實務在實際審查過程中，補充的實驗數據主要用于兩個方面：一是確認專利所聲稱的技術效果；二是與最接近的現有技術的效果進行比較。對于第一方面，一般規則是，如果專利說明書中沒有明確或隱含地描述專利的技術效果，那么除非該領域的技術人員能夠基于說明書中公開的內容和對申請日之前技術的了解而推斷出這些效果，否則補充的實驗數據即使能夠證明這些效果，原則上在創造性評價中也不會被考慮。相對地，如果說明書已經記載了技術效果，除非存在反駁證據或合理懷疑，通常認為這些效果可以從說明書中“得到”的，此時允許申請人補充證據來進一步補強這些效果。對于第二方面，可以通過與最接近的現有技術的效果進行比較，確定專利實際解決的技術問題。重要的是，所討論的技術效果必須與專利的區別特征相關聯，并且適用于專利要求保護的所有技術方案。如果不滿足這些條件，這些效果就不能用于確定專利實際解決的技術問題。對于與最接近的現有技術進行比較的實驗數據，除非申請人提供了合理的解釋，否則這些數據應當與最接近的現有技術相對應。同時，在比較過程中，應保證最接近的現有技術與專利申請使用了一致的實驗條件。下面，筆者就實際代理工作中認為有可能被審查員接受的幾種針對創造性問題補充實驗數據的情形進行梳理和總結。(1) 針對審查員引用的對比文件中的具體實例補充比較實驗在化學領域專利的審查過程中，經常遇到的情況是，針對本發明的技術方案(例如，化合物、組合物、方法、工藝等等)，審查員引用了一項比較接近的對比文件作為最接近的現有技術。審查員聲稱本發明的產品或方法與對比文件中的具體產品或方法之間的區別技術特征是本領域技術人員容易意識到的或通過有限次數的實驗容易獲得的。由于申請人在最初撰寫說明書時可能沒有檢索到或意識到這篇對比文件所公開的內容，因此沒有有目的性地、有針對性地針對區別技術特征提供比較數據結果。在此情況下，就有可能通過以提交比較實驗的方式來克服針對該對比文件的創造性問題。在這種情況下，例如，申請人可以考慮采用對比文件中公開的對應區別技術特征或技術方案來重復本發明的實驗方案，如果得到的結果無法解決本發明實際解決的技術問題并實現其技術效果，則有可能說服審查員認可本發明相對于該對比文件的創造性。(2) 補充比較例以“補強”技術效果[3]在專利審查過程中，補充實驗數據的使用有時是為了強化發明的新穎性和創造性，尤其是在缺少充分的比較例來支持發明效果的情況下。以一種組合物發明為例，最初的權利要求可能僅指定了組成物質的種類，而未具體說明各物質的比例。在審查過程中，如果審查員認為該組合物由于缺乏新穎性或創造性而不符合專利授權標準，申請人可能會通過進一步限定某一成分A的比例范圍來應對，同時聲稱該特定比例能夠產生說明書中已描述的效果。然而，由于申請人在最初撰寫說明書時可能未能準確預見到發明的關鍵點或最接近的現有技術，導致僅對成分的存在與否進行了實驗驗證，而未對成分A的具體比例進行廣泛的實驗探索。因此，審查員可能認為，成分A的特定比例是容易通過有限次實驗獲得的，且由于缺乏相應的比較實例，無法證明該比例范圍的選定帶來了顯著的改進，從而可能拒絕該發明的創造性。為了反駁審查員的觀點并證明其發明的顯著優勢，申請人可能需要提交額外的比較實驗數據。這些補充數據通過展示在成分A的不同比例下組合物的性能差異，來證明申請人所聲稱的效果確實顯著優于現有技術。如果審查員接受這些補充數據，他們可能會重新評估發明的創造性，并可能最終認定發明具有專利性。在這種情況下，補充實驗數據的作用是至關重要的，它不僅幫助申請人克服了審查過程中的障礙，還為發明的創造性提供了有力的證據。(3) 針對本申請中的“非平行實驗”數據補充實驗數據具體來說，如果原始說明書中僅記錄了組合物的一般效果，而沒有通過具體的實驗數據來明確驗證各個技術特征對效果的具體影響，審查員可能會認為發明的創造性不足。這是因為在存在多個變量的情況下，沒有明確的實驗數據來證明某一特定技術特征是實現技術效果的主要原因。例如，如果一個組合物發明在初審時被認為缺乏創造性，而申請人在權利要求書中進一步限定了組合物含有A成分，但在實施例和比較例中，除了A成分的差異外，還存在B成分的差異，審查員可能會指出無法確定發明的改進效果是否僅由A成分引起。為了解決這一問題，申請人可以通過補充實驗數據來強化其主張。在補充的實驗中，申請人可以設計一個對照實驗，其中B成分保持不變，而A成分的存在與否作為唯一的變量。通過這種方式，申請人可以明確證明A成分對組合物性能的顯著影響，從而支持其創造性的主張。在實踐中，這種補充的實驗數據通常是可以接受的，因為它提供了直接證據以表明所限定的技術方案(在這種情況下是含有A成分的組合物)確實具有創造性。如果審查員接受了這些補充數據，他們可能會重新評估發明的創造性，并可能認定該發明滿足專利授權的要求。(4) 對于雖然記載在說明書中但并非聲稱的技術貢獻的技術效果，如果補充提交的實驗數據可以證明該技術效果在申請日前已通過實驗驗證，且公眾在本申請公開時亦能確認該技術效果，則該技術效果在創造性評價中應予考慮。在專利申請過程中，即使某項技術效果雖然在說明書中被記載，但并未被明確作為發明的技術貢獻來聲稱，如果申請人能夠在申請日后的實質審查階段補充提交實驗數據，且這些數據能夠證明該技術效果在專利申請日之前已經通過實驗得到驗證，同時，當專利申請公開時，公眾能夠根據說明書的內容確認該技術效果的存在，那么在評估該專利申請是否具有創造性時，該技術效果應當被納入考慮。這意味著，盡管技術效果最初未被明確聲稱，但只要申請人能夠提供充分的實驗證據，并且這些證據能夠讓公眾信服，那么這項技術效果就能夠作為評估創造性的一個因素，從而可能增強專利申請的創造性評價，增加獲得專利授權的可能性。需要特別注意的是，在化學專利申請中，當申請人提交額外的實驗數據以證明其發明的創造性時，需要謹慎處理所謂的“意外的技術效果”。審查員在評估補充實驗數據時，會特別關注這些數據是否超出了原始專利說明書所披露的范圍。即使補充實驗數據揭示了與原始實施例相比有顯著差異的技術效果，審查員可能仍會質疑這些效果是否真正“意外”，特別是如果原始說明書中沒有提及相應的對比實驗。審查員可能會認為，如果原始說明書中沒有明確指出可以預期到某種量級的效果差異，那么補充實驗數據所聲稱的“意外效果”可能不會被接受。審查員對于補充實驗數據的接受程度可能因案件而異，因此不能一概而論。在提交補充實驗數據時，申請人應避免過分強調“意外效果”，而應側重于展示其技術方案相比現有技術的整體進步和非顯而易見性，而且這種技術效果是能夠從專利申請公開的內容中得到的。另外，在專利審查實踐中，化學領域和醫藥領域對于申請日后補充實驗數據的審查標準存在差異，這些差異主要是由于兩個領域的技術特點和審查實踐所導致的?；瘜W領域的發明通常涉及化合物的合成、結構確定和物理化學特性，這些特性往往具有較強的可預測性。相比之下，醫藥領域的發明可能涉及生物效應、藥物作用機制等，這些效果可能更難以預測和標準化?；瘜W實驗通?？梢栽诓煌膶嶒炇抑兄貜瓦M行，并期望獲得相同的結果。而醫藥領域的實驗，尤其是涉及生物體或臨床試驗的數據，可能受到多種變量的影響，重復性相對較低?？偟膩碚f，化學領域對于申請日后補充實驗數據的審查標準可能更嚴格些，因為審查員通常期望申請人在申請時已經進行了充分的實驗探索，并且能夠提供確鑿的實驗數據來支持其主張。醫藥領域可能在某些情況下對補充數據的接受度更高，尤其是當補充數據對于證明發明的醫療價值至關重要時。在化學領域，申請日后提交的補充實驗數據可能會受到更嚴格的審查，因為這些數據可能被視為在申請時本應提交的信息。而在醫藥領域，由于實驗的復雜性，申請日后的補充數據可能更容易被接受，尤其是在涉及長期或大規模臨床試驗的情況下。3. 案例下面提供針對創造性問題補充實驗數據的案例供參考：權利要求1尋求保護一種親水擴鏈劑，其結構由下列通式(1)表示：在第一次審查意見通知書中，審查員引用了對比文件1評價權利要求1的創造性，聲稱對比文件1公開了具有下列結構的交聯劑：權利要求1的非離子型雙氨基親水擴鏈劑與對比文件1的交聯劑的區別在于：季戊四醇主體結構上的取代基不同。審查員認為對比文件1 公開了以氨基苯甲酸酯封端的末端為氨基活性的擴鏈劑，并公開可用于聚脲組合物中，本領域技術人員可選擇合適的多羥基乙氧基化合物和含對氨基苯甲酸基團的前體反應獲得所需性能的擴鏈劑。因此，權利要求1不具備創造性。在針對第一次審查意見通知書的答復材料中，申請人提交了比較實驗1，其中根據對比文件1中描述的方法制備了季戊四醇-(4,3)-乙氧基化物-四(4-氨基苯甲酸酯)，明確表征了其化學結構，并且采用它以與本申請實施例1中類似的方式制備了聚脲乳液。然后，根據說明書中詳細描述的用于測定非離子型水性聚脲乳液的性能的方法對以上制備得到的聚脲乳液的相應性質進行測試。其結果與實施例1的結果一起顯示在表1中。由表1中所示的結果可知，通過比較實驗1制備的聚脲乳液在拉伸強度、斷裂伸長率和撕裂強度方面均大大劣于根據實施例1制備的非離子型水性聚脲乳液的相應性質，甚至無法達到水性聚脲乳液材料的一般工業應用要求(即，拉伸強度必須大于或等于10 MPa、斷裂伸長率必須大于或等于400 %、撕裂強度必須大于或等于40 N/mm)。此外，比較實驗1制備的聚脲乳液在機械穩定性和鈣離子穩定性方面也顯著劣于根據實施例1制備的非離子型水性聚脲乳液。審查員接受了以上比較實驗，該申請得以順利授權。參考文獻：[1] 《專利審查指南》第二部分第十章；[2] 胡楊，董麗雯，李婉婷，許鈞鈞，劉婷婷等，“申請日后補交實驗數據”相關審查規則詮釋(一)至(六)，中國知識產權報，2023年；[3] 金世煜，淺議專利審查中追加實驗數據的考量，知識產權家，2023-06-28。

作者：劉文海答復審查意見通知書時，專利代理師們經常會遇到“公知常識”或“容易想到”的審查意見，具體來說，對于沒有被對比文件公開的區別技術特征，審查員認為其是本領域的“公知常識”或者本領域普通技術人員能夠“容易想到”。針對這種“公知常識”或“容易想到”的審查意見，作為爭辯理由，主要是圍繞創造性判斷三步法中的第3步“是否存在技術啟示”來進行爭辯，結合具體的技術內容來推理出并不存在將該區別技術特征應用于對比文件中的技術啟示，從而導出該區別技術特征對于本領域普通技術人員來說不是“公知常識”或不“容易想到”的結論。在發明的創造性審查中，這種“公知常識”或“容易想到”的審查意見可以說是審查員用于評價創造性的一種慣用技術手段了，相信每一位專利代理師都曾經遇到過，很令專利代理師們困擾。在遇到這樣的審查意見時如何有效應對，對于專利代理師們來說是一個回避不了且亟待解決的課題。在具體說明如何有效應對上述那樣的審查意見之前，首先，簡單說明一下在發明的創造性審查中，什么是“公知常識”，什么是“容易想到”。在專利審查指南中，對于“公知常識”有較為明確的解釋。具體來說，根據專利審查指南的第二部分第四章的第3.2.1.1節的規定，所謂的“公知常識”，例如是，“本領域中解決該重新確定的技術問題的慣用手段，或教科書或者技術詞典、技術手冊等工具書中披露的解決該重新確定的技術問題的技術手段”。另外，根據專利審查指南的第四部分第二章的第3.3節的規定，“對駁回決定和前置審查意見中主張的公知常識補充相應的技術詞典、技術手冊、教科書等所屬技術領域中的公知常識性證據”。根據專利審查指南中的上述相關規定可知，筆者認為，所謂“公知常識”是已被公開的現有技術，其包括：慣用手段；以及技術詞典、技術手冊、教科書等。不過，對于“容易想到”的具體含義，在我國的專利法、專利法實施細則以及專利審查指南中均沒有明確的解釋或規定等。相較于“公知常識”需要審查員進行舉證，“容易想到”是創造性審查中看起來更為“簡單粗暴”的評述手段。但是， “容易想到”需要通過一條完整的推理邏輯才能夠得出合理的結論，在推理的過程中，任何一個環節的缺失均會導致結論的不正確，因此，在創造性判斷中，審查員對于“容易想到”應持著負責、嚴謹的態度使用。另外，根據我國最高人民法院頒布的司法解釋（《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》）可知，在專利侵權判定中，“容易想到”要件的判斷主體是本領域普通技術人員，其判斷時間是被訴侵權行為發生時，其判斷內容是涉嫌侵權技術中的技術特征是否容易想到，而且是否容易想到的界限標準是沒有經過創造性的勞動。結合上述內容，根據筆者的個人理解，筆者認為，所謂“容易想到”的技術特征是沒有被現有技術公開、但本領域普通技術人員能夠根據合乎邏輯且不需要創造性勞動的完整推理而能夠得到的技術特征。其次，針對發明的創造性審查中判斷有無創造性的“三步法”進行簡單的說明。在專利審查指南的第二部分第四章的第3.2.1.1節中，明確地規定了判斷要求保護的發明相對于現有技術是否具有創造性的“三步法”，這是每一位專利代理師都所熟知的，具體來說：1）確定最接近的現有技術；2）確定發明的區別特征和發明實際解決的技術問題；3）判斷要求保護的發明對本領域的技術人員來說是否顯而易見。由以上的有關“公知常識”和“容易想到”的說明可知，在針對“公知常識”或“容易想到”的審查意見的創造性爭辯中，主要是圍繞上述的創造性判斷“三步法”中的第3步“是否顯而易見”、即“是否存在技術啟示”來進行爭辯，需要專利代理師們在充分理解對象申請以及對比文件的具體技術內容和審查意見的基礎上推理出并非“顯而易見”、即并不存在“技術啟示”，從而導出“公知常識”或“容易想到”的審查意見不妥當的結論。根據筆者的答復審查意見通知書的實務經驗，在面對上述那樣的“公知常識”或“容易想到”的審查意見時，一般可以考慮如下應對策略來進行爭辯。（1）要求審查員提供有關“公知常識”或“容易想到”的證據或詳細理由；（2）判斷對象申請是否能夠實現預料不到的技術效果；（3）判斷針對對象申請以及對比文件所要解決的技術問題的審查員認定是否妥當；（4）判斷對象申請與對比文件所采用的技術手段（技術思想）之間是否具有關聯性；（5）判斷現有技術中是否存在技術阻礙因素。以下，詳細地說明上述（1）~（5）的各策略。需要說明的是，在以下的各策略的說明中使用了一些案例，這些案例是為了更好地說明基于上述策略（1）~（5）的爭辯方法而對實際的案例進行了適當簡化和改寫從而作成的例子。策略（1）：要求審查員提供有關“公知常識”或“容易想到”的證據或詳細理由在專利審查指南的第二部分第八章的第4.10.2.2節中，有如下明確的規定：“審查員在審查意見通知書中引用的本領域的公知常識應當是確鑿的，如果申請人對審查員引用的公知常識提出異議，審查員應當能夠提供相應的證據予以證明或說明理由。在審查意見通知書中，審查員將權利要求中對技術問題的解決作出貢獻的技術特征認定為公知常識時，通常應當提供證據予以證明”。因此，在審查員沒有給出具體的證據或詳細且有說服力的理由而僅僅簡單地將區別技術特征認定為“公知常識”或“容易想到”的情況下，可以要求審查員給出具體的證據或詳細的理由。但是，需要說明的是，根據筆者的實務經驗，在僅以這樣的爭辯理由來進行爭辯的情況下，說服力不高，一般來說難以說服審查員。審查員會認為區別技術特能夠容易地想到并給出相應的理由，或者會重新檢索一些公知常識性證據或對比文件等。因此，通常情況下，要求審查員舉證的該爭辯方式不單獨使用，而是作為輔助手段與其他的爭辯理由一起使用為好。策略（2）：判斷對象申請是否能夠實現預料不到的技術效果專利審查指南的第二部分第四章的第4.3節中明確規定，如果選擇使得發明取得了預料不到的技術效果，則該發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性。因此，從“預料不到的技術效果”入手，可能是針對 “公知常識”或“容易想到”的審查意見進行爭辯的一個有效突破點。以下，利用專利審查指南中的一個具體案例進行簡單說明。在一份制備硫代氯甲酸的現有技術對比文件中，催化劑羧酸酰胺和/或尿素相對于原料硫醇，其用量比大于0、小于等于100%（mol）；在給出的例子中，催化劑用量比為2%（mol）~13%（mol），并且指出催化劑用量比從2%（mol）起，產率開始提高；此外，一般專業人員為提高產率，也總是采用提高催化劑用量比的辦法。相對于此，在一項制備硫代氯甲酸方法的選擇發明中，采用了較小的催化劑用量比（0.02%（mol）～0.2%（mol）），提高產率11.6%～35.7%，大大超出了預料的產率范圍，并且還簡化了對反應物的處理工藝。這說明，該發明選擇的技術方案，產生了預料不到的技術效果，因而該發明具備創造性。筆者認為，審查指南中的此案例明確地說明了“預料不到的技術效果”與“技術啟示”之間的關系，由于現有技術不具有對象申請那樣的“預料不到的技術效果”，從而對于對象申請中的區別技術特征沒有給出“技術啟示”，因此，該區別技術特征顯然不是“公知常識”，也并不“容易想到”。策略（3）：判斷針對對象申請以及對比文件所要解決的技術問題的審查員認定是否妥當審查員對所要解決的技術問題的認定是否妥當，在創造性爭辯上，也可能是比較有效的一種爭辯方法。在創造性判斷三步法的第2步中，需要確定發明的區別技術特征和發明要實際解決的技術問題。發明要實際解決的技術問題，是指為獲得更好的技術效果而需對最接近的現有技術進行改進的技術任務。對技術問題認定的正確與否直接決定了是否存在創造性判斷三步法的第3步中的“技術啟示”。具體來說，對象申請所要解決的技術問題是否被對比文件公開？審查員認定的對象申請以及對比文件所要解決的技術問題是否恰當？審查員所認定的技術問題是否過于上位化或過于下位化？這些都可能成為爭辯對象申請是否有創造性的突破點。由此明確可知，技術問題是否被正確地認定在創造性判斷中是非常重要的因素之一，直接影響著發明是否具有創造性。以下，結合一個具體的案例來說明技術問題是否被正確地認定在創造性爭辯中的作用。對象申請涉及一種膜層疊體，其中，如圖所示，針對對象申請相對于對比文件1的上述區別技術特征，審查員進一步引用了如下的對比文件2，對比文件2公開了對象申請中那樣的粘結劑層。具體來說，該對比文件2與對象申請和對比文件1同樣地涉及一種膜層疊體，其中，審查員認為，本領域普通技術人員能夠將對比文件2中公開的粘結劑層應用于對比文件1中，在此基礎上，由于對比文件2要解決的技術問題與對象申請要解決的技術問題相同，都是抑制“在膜層疊體的端部產生浮起/卷曲”，因此，能夠根據對比文件2容易地想到對象申請中的保護膜、防護膜相對于功能膜、粘結劑層的位置關系和大小關系（即，上述區別技術特征）?；谏鲜稣J定，審查員認為對比文件1和對比文件2相結合能夠得到對象申請的技術方案。但是，審查員的上述認定是不妥當的，具體理由如下。對象申請的膜層疊體產生“浮起”的原因在于：在膜層疊體的保管或加工中，保護膜2存在吸入濕氣而以波形狀變形的風險。在比功能膜1的側端1a位于靠外側位置的保護膜2中，由于不存在成為骨架的功能膜1，因此保護膜2的變形變大。由此，變形變大的保護膜2與防護膜5會產生干涉，防護膜5在遠離保護膜2的方向上受到力。其結果是，粘結劑層4從保護膜2剝離，在粘結劑層4與保護膜2之間的端部產生“浮起”。由此，利用防護膜5相對于粘結劑層4的突出量與保護膜2相對于粘結劑層4的突出量之間特定的大小關系，來防止在粘結劑層4與保護膜2之間的端部產生“浮起”。相對于此，對比文件2的膜層疊體產生“卷曲”的原因在于：作為在功能膜的兩面貼合的透明保護膜，使用尺寸變化率的差比較大的保護膜，在利用粘結劑向功能膜貼合了寬度比功能膜寬的透明保護膜的情況下，在所得到的膜層疊體的端部，不經由功能膜而是利用粘結劑對透明保護膜進行約束。也就是說，兩面的透明保護膜的尺寸變化率的差比較大，并且在該尺寸變化時利用相互夾著的粘結劑進行約束，由此導致層疊體整體產生“卷曲”。由此明確可知，對象申請要解決的技術問題是：在粘結劑層4與保護膜2之間的端部產生的“浮起”這樣的技術問題。也就是說，針對對象申請所要解決的技術問題，審查員的認定不妥當，并不是“在膜層疊體的端部產生浮起/卷曲”，審查員將對象申請所要解決的技術問題過于上位化。相對于此，對比文件2要解決的技術問題是：在兩面的保護膜夾著粘結劑這樣的結構中該兩面的保護膜的尺寸變化率的差比較大，由此在結構整體上產生變形而形成“卷曲”。也就是說，針對對比文件2所要解決的技術問題，審查員的認定也不妥當，并不是“在膜層疊體的端部產生浮起/卷曲” ，審查員將對比文件2所要解決的技術問題過于下位化。由以上的分析明確可知，對象申請和對比文件2所要解決的具體的技術問題完全不同。審查員的認定違反了專利審查指南的創造性判斷三步法中的第2步的“在審查中應當客觀分析并確定發明實際解決的技術問題”這樣的要求。對象申請的技術問題即在粘結劑層4與保護膜2之間的端部產生的“浮起”既然未被對比文件2公開，那么用于解決該技術問題的上述區別技術特征顯然就無法根據對比文件2來容易地想到。最終，在正確地確定對象申請和對比文件2所要解決的技術問題的基礎上，既然對比文件2沒有公開對象申請的技術問題，因此顯然沒有給出有關對象申請的區別技術特征的技術啟示。策略（4）：判斷對象申請與對比文件所采用的技術手段（技術思想）之間是否具有關聯性在創造性的審查實務中，“對象申請以及對比文件同屬于相同的技術領域、且對象申請所要解決的技術問題即便未被對比文件明確地公開但通常屬于本領域一般要解決的技術問題”的情況是比較常見的。在這種技術問題是本領域普通技術人員常見的技術問題的情況下，針對“公知常識”或“容易想到”式的審查意見，就難以利用上述的策略（3）來進行爭辯了，那么如何進行爭辯呢？筆者認為，可以考慮從判斷對象申請與對比文件所采用的技術手段（技術思想）之間是否具有關聯性這一點進行爭辯。以下，使用一個具體的案例來進行說明。相對于此，對比文件1同樣地涉及一種焊接接合結構，其中，由以上的公開內容可知，對象申請相對于對比文件1的區別技術特征在于，在對象申請中，在第一構件1和第二構件5之間設置有粘結劑層4，相對于此，在對比文件1中不存在與對象申請中的粘結劑層4相當的結構。但是，審查員進一步認定為，關于對象申請相對于對比文件1的上述區別技術特征（即，粘結劑層），本領域普通技術人員在要提高焊接部位的接合強度時能夠根據對比文件1容易想到。審查員的上述認定是不妥當的，具體理由如下。在焊接的情況下，雖然誠如審查員所認定的那樣，提高焊接部位的接合強度是該領域的一般技術問題，但是，對象申請中的具體的技術手段即粘結劑層顯然無法根據對比文件1而容易想到。在對象申請中，在兩個被焊接材料之間設置粘結劑層，由此提高了焊接部位的接合強度。相對于此，在對比文件1中，通過抑制氣泡的產生來提高接合強度，其主要的技術手段在于對被焊接材料實施表面處理。也就是說，對象申請和對比文件1在用于提高接合強度的具體技術手段上是完全沒有技術上的關聯性的，因此，完全不存在根據對比文件1的上述技術手段來想到在技術上不相關聯的對象申請中那樣的技術手段即粘結劑層的技術啟示。筆者認為此案例給出的啟示是，即便對象申請要解決的技術問題被對比文件公開，或者是本領域的一般性技術問題，但在解決同樣的技術問題時，若采用了不同（不相關）的技術手段（技術思想），則該技術手段也并非顯而易見，現有技術無法給出技術啟示。策略（5）：判斷現有技術中是否存在技術阻礙因素根據筆者的實務經驗，“技術阻礙因素”是創造性爭辯時說服力比較強的理由，如果能夠在存在“技術阻礙因素”這一點上說服審查員，則對象申請被審查員認可創造性而授權的可能性會很大。在我國的專利法、專利法實施細則以及專利審查指南中，對于“技術阻礙因素”均沒有明確規定，不過，在專利審查指南第二部分第四章中，關于創造性判斷時的“技術偏見”，有如下的明確規定?！凹夹g偏見，是指在某段時間內、某個技術領域中，技術人員對某個技術問題普遍存在的、偏離客觀事實的認識，它引導人們不去考慮其他方面的可能性，阻礙人們對該技術領域的研究和開發。如果發明克服了這種技術偏見，采用了人們由于技術偏見而舍棄的技術手段，從而解決了技術問題，則這種發明具有突出的實質性特點和顯著的進步，具備創造性?！薄凹夹g偏見”與“技術阻礙因素”在具體的表達含義上有一定的相通之處，根據以上的規定和實務中的一般經驗，筆者認為，在創造性的判斷中，所謂現有技術中存在“技術阻礙因素”是指，若在對比文件中應用了對象申請的區別技術特征，則導致對比文件無法實現其技術效果，達不到其發明目的等，從而阻礙本領域普通技術人員在對比文件中應用對象申請的區別技術特征。以下，結合2個具體的案例來說明“技術阻礙因素”在針對創造性判斷的爭辯中的具體應用。首先，請看如下的案例1。對象申請涉及一種紙張印刷裝置1，能夠處理尺寸不同的記錄介質即紙張。在開閉單元3處于關閉位置時，從支票插入口6至支票排出口5的支票運送路徑A的左端在支票處理裝置1的左側面開口（即，相對于對比文件1的區別技術特征）。支票運送路徑A為包括第一運送路徑部分B、圓弧狀運送路徑部分C、直線狀的第二運送路徑部分D的彎曲形狀。相對于此，對比文件1同樣地涉及一種紙張印刷裝置，公開了對象申請的權利要求1中的大部分技術特征，其相對于對象申請的區別技術特征在于，“在對象申請中，在開閉單元3處于關閉位置（圖示狀態）時運送路徑A的一側端開放，相對于此，在對比文件1中，在開閉單元處于關閉位置時，搬運路徑的一側端不開放（注：所示附圖處于打開位置，但是根據說明書記載明確可知，處于關閉位置時，搬運路徑的一側端不開放）”。但是，審查員認為上述區別技術特征是本領域的慣用技術手段且能夠應用于對比文件1中而得到對象申請的技術方案。對此，審查員的上述認定是不妥當的，具體理由如下。即便假設上述區別技術特征是本領域的慣用技術手段，若將該區別技術特征應用于對比文件1中，則對比文件1中的搬運路徑的單側開放。在這種情況下，尺寸大的紙張會與懸臂框架的一方接觸。由此，需要將懸臂框架的一方拆除。但是，在對比文件1中，如果將懸臂框架的一方拆除，則強度降低，從而機器破損的風險變大。由此，即便是本領域普通技術人員，也不會進行將懸臂框架的一方拆除的行為。由此明確可知，對比文件1實質上給出了與對象申請中的上述區別技術特征完全相悖的技術阻礙因素。因此，即便假設現有技術中公開了上述區別技術特征，或者上述區別技術特征是本領域的慣用技術手段，對于本領域普通技術人員來說將該區別技術特征應用于對比文件1中也是不可能的。換言之，對比文件1中存在與上述區別技術特征相悖的技術阻礙因素，因此，顯然沒有任何技術啟示將對比文件1的技術方案和這樣的“技術阻礙因素”相結合而得到對象申請的技術方案。其次，請看如下的案例2。對象申請和對比文件1都涉及一種電池封裝體，如上述對象申請和對比文件1的示意圖可知，對象申請相對于對比文件1的區別技術特征在于（A）：在對象申請中，底面板2具有形成為朝向冷卻板4局部地凸出的形狀的上突部24。然而，對于上述區別技術特征（A），審查員認為其是本領域的公知常識且能夠應用于對比文件1中而得到對象申請的技術方案。但是，審查員的上述認定是有欠妥當的，具體理由如下。對象申請的發明目的在于“使電池封裝體在不伴隨著重量增加的情況下提高耐火性能”，申請人為了實現該發明目的而進行了創新，最終設計出在底面板具有“上突部”這一對象申請的特有結構。具體地說，在電池封裝體成為高溫的情況下，該“上突部”進行熱膨脹而與冷卻板接觸，由此能夠使底面板的溫度降低而提高其耐火性能。相對于此，在對比文件1中，如其說明書的記載明確可知，外部板140以及冷卻板120直接接觸，或者，經由托架130接觸。由此，在電池封裝體成為高溫的情況下，來自外部板140的熱能夠經由與外部板140直接或間接接觸的冷卻板120而散出，因此外部板140溫度變低而耐火性能提高。也就是說，在對比文件1中，由于外部板140直接或間接地與冷卻板120熱接觸，因此已經實現了一定的耐火性能，從而在想要對耐火性能進行調整的情況下，只要從該直接散熱方式以及間接散熱方式中進行選擇即可，完全沒有任何考慮其他技術手段（例如，對象申請中這樣的“上突部”）的必要（技術啟示）。進而，在對比文件1中，如上面的示意圖所示，外部板140是具有復雜截面形狀的異形構件，因此如果在該外部板140上再進一步設置在上述示意圖的上下方向上朝向冷卻板120的內部的流路122凸出的突出部，則必然導致該外部板140結構的進一步復雜化，這對本領域普通技術人員來說顯然不是顯而易見的，完全沒有任何相關的技術啟示教導本領域普通技術人員來設置如此的“突出部”，也就是說，對比文件1實質上給出了與對象申請中的上述區別技術特征（A）完全相悖的技術阻礙因素。上述區別技術特征（A）正是對象申請的核心發明點，審查員在沒有給出具體理由的情況下就簡單地認定其為本領域的公知常識，這顯然是不妥當的，難以令申請人信服?；谏鲜隼碛?，針對上述區別技術特征（A）的審查員認定是有欠妥當的。需要說明的是，在該案例2中，針對創造性的爭辯，可以看到，不僅用到了策略（5），而且也用到了策略（4）。由此可知，在針對“公知常識”或“容易想到”的審查意見進行爭辯時，應該結合對象申請以及各對比文件的具體技術內容，充分考慮審查意見，在此基礎上，單獨使用或者組合使用上述那樣的策略（1）~（5）。另外，筆者認為，在貫穿涉及創造性的審查意見的答辯全過程中，可以單獨或與上述策略（1）~（5）組合使用的有效手段還有酌情與審查員積極進行溝通，尤其是在目前中國專利局針對審查員的專利審查工作提出了“提質增效”這種要求的大環境下。在專利審查指南的第二部分第八章的第4.13節中規定，在實質審查過程中，審查員與申請人可以就發明和現有技術的理解、申請文件中存在的問題等進行電話討論，也可以通過視頻會議、電子郵件等其他方式與申請人進行討論。從上述的規定也可知看出，專利局是鼓勵申請人積極與審查員進行溝通的，溝通的手段也實現了多樣化，對申請人來說更加的便利，從而能夠進一步促進專利審查工作的“提質增效”。根據筆者的實務經驗，在這種專利實質審查的大環境下，審查員對于創造性這樣的實質性問題的溝通一般來說也是不拒絕的、甚至是比較歡迎的，因為這樣的溝通有可能有助于消除審查員對技術方案的誤解、加深審查員對技術方案的理解、改變審查員“事后諸葛亮”式的認知。在對象申請有無創造性的判斷中，該對象申請的技術內容本身以及對比文件的技術內容本身是判斷基礎，創造性判斷的三步法是具體的判斷手段，從根本上來說，始終都要圍繞著對象申請的技術內容本身以及對比文件的技術內容本身，結合創造性判斷的三步法（尤其是“技術啟示”）來進行具體的比較和分析，制定出相應的答復策略。以上，筆者結合自己在實務工作中的經驗，簡單介紹了有關“公知常識”或“容易想到”的審查意見的一般答復策略。如有不妥當之處，歡迎大家批評指正。